Por Priscilla Carbone, Fernanda Ferraz e Isabella Fraia

Os diferentes meios de comunicação e plataformas tecnológicas trouxeram ao Direito do Trabalho novas possibilidades de reconhecimento de controle de jornada em ações trabalhistas. Cada vez mais a Justiça vem reconhecendo diversas ferramentas como meio de controle da jornada tanto para trabalho externo quanto para trabalho remoto, modalidade amplamente utilizada durante a pandemia.

De acordo com o artigo 74 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), a anotação da hora de entrada e de saída será obrigatória para estabelecimentos com mais de 20 trabalhadores, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho, sendo permitida a pré-anotação do período de repouso. Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados também deverá constar de registro manual, mecânico ou eletrônico em seu poder.

Já o artigo 62 da CLT traz três exceções à obrigatoriedade de controle da jornada de trabalho:

— Os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

— Empregados ocupantes de cargo de confiança, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial;

— Os empregados em regime de teletrabalho.

A primeira e a terceira categoria são excluídas do registro de ponto, baseadas na incompatibilidade das atividades com o controle de jornada. Em ações trabalhistas, cujo objeto envolve horas extras dessas categorias de empregados, é necessário comprovar que a jornada de trabalho pode ser controlada pelos seus empregadores.

Nesses casos, ferramentas tecnológicas ou aplicativos vêm sendo utilizados como argumento para condenações em horas extras, seja em trabalho remoto, seja externo, ainda que o objetivo final é verificar produtividade, meio de comunicação ou de registro de distâncias percorridas em vez de controle da jornada.

O WhatsApp, por exemplo, foi tido como um dos elementos de prova para demonstração do excesso de jornada de trabalho e, consequentemente, para condenação do empregador em horas extras. Aqui, foram considerados os depoimentos de testemunhas afirmando a existência de celular corporativo, com necessidade de contato via WhatsApp, inclusive com envio de fotos aos superiores hierárquicos dos serviços prestados pelo trabalhador, em cada local de visita.

De acordo com o desembargador relator do caso, Milton Vasques Thibau de Almeida, "as práticas adotadas pela reclamada demonstram que era possível o controle da jornada, ainda que os procedimentos não tenham sido criados com essa finalidade" [1].

Aplicativos de celulares como o Waze, cujo objetivo principal é fornecer rotas e trânsitos em tempo real, também vêm sendo utilizados como fundamento no reconhecimento de controle de jornada. "Embora externo o respectivo trabalho, presume-se que a reclamada possuía todos os meios necessários à fixação, ao controle e à fiscalização das atividades profissionais da reclamante, realizada até 10/05/2017, através do aplicativo Waze. Embora a reclamada afirme que a finalidade do dispositivo eletrônico não era o controle de jornada, por certo que se verifica que a partir de tal instrumento a reclamada possuía pleno acesso à jornada efetivamente prestada pela reclamante" [2].

Outro sistema também interpretado como forma de controle de jornada é o Salesforce. Uma plataforma para melhoria de marketing, vendas, atendimento ao cliente. De acordo com o desembargador Wilson Carvalho Dias, da 7ª Turma do TRT da 4ª Região, "como referido no voto, o perito ao responder o quesito nº 5, formulado pela reclamante, constata que o 'software SALESFORCE' permite 'um acompanhamento pela empresa de todas as atividades dos seus empregados, com controle de frequência e sequência de visitação, bem como de produção diária', de forma que a reclamada poderia ter se valido desse recurso para controle da jornada da reclamante" [3].

É importante ressaltar que essas ferramentas não possuem a finalidade de controle de jornada, mas a forma como foram utilizadas foi interpretada pela jurisprudência como um meio viável de controle, ao possibilitarem o acesso do início ao fim da jornada de trabalho dos empregados.

Por isso, sempre que possível, os empregadores devem elaborar e revisar políticas sobre o uso desse tipo de ferramentas tecnológicas, com regras claras e objetivas quanto à finalidade operacional delas, além de evitar qualquer forma de efetivo controle de jornada de empregados enquadrados no artigo 62 da CLT.

[1] Processo nº 0010818-69.2018.5.03.0002. DEJT: 10/05/2021. TRT 3 – 3ª Turma. ministro relator: Milton Vasques Thibau de Almeida.

[2] Processo nº 1001163-63.2020.5.02.0471. DEJT: 29/09/2021. TRT 2 – 2ª Turma. ministro relator: Rodrigo Garcia.

[3] Processo nº 0020979-03.2017.5.04.0017. DEJT: 02/07/2021. TRT 4 – 7ª Turma. desembargador Wilson Carvalho Dias.

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Priscilla Carbone é sócia da área trabalhista do escritório Madrona Advogados.

Fernanda Ferraz é advogada associada do escritório Madrona Advogados.

Isabella Fraia é advogada da área trabalhista do Madrona Advogados.

Revista Consultor Jurídico