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A REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS

A REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS COMO INSTRUMENTO NA PROMOÇÃO DA JUSTIÇA FISCAL E SOCIAL DOS TRIBUTOS

1º Lugar - 2003

Prêmio de Criatividade e Inovação Auditor-Fiscal da Receita Federal José Antonio Schöntag

Ricardo de Souza Moreira

RESUMO

O Estado precisa de recursos para atender à demanda por serviços públicos e para realizar investimentos em infra-estrutura. Sendo a arrecadação de tributos a principal fonte de financiamento do Estado, torna-se fácil perceber a necessidade do combate à evasão tributária.

A representação fiscal para fins penais é o instrumento pelo qual os Auditores-Fiscais da Receita Federal comunicam ao Ministério Público Federal fatos que configurem ilícitos penais contra a ordem tributária, constituindo-se, portanto, em forte arma no combate à sonegação.

O objetivo do presente trabalho é demonstrar como uma Delegacia da Receita Federal, utilizando-se da representação fiscal para fins penais, provocou o incremento da arrecadação e aumentou a taxa de risco da sonegação, promovendo a justiça fiscal e social dos tributos.

A metodologia empregada para atingir o objetivo proposto consiste em, inicialmente, tecer considerações teóricas que demonstram que não haverá justiça fiscal e social dos tributos onde a sonegação e a impunidade sejam regras.

Em seguida, será demonstrada a experiência de uma Delegacia da Receita Federal (DRF) que tem conseguido superar as metas de arrecadação e de fiscalização, mediante intenso combate aos crimes fiscais, utilizando-se para isso da representação fiscal para fins penais.

O caminho trilhado pela DRF na promoção da justiça fiscal e social dos tributos, usando como instrumento a representação fiscal para fins penais, foi possibilitado por meio de parcerias com o Ministério Público Federal e Justiça Federal e demonstra que é perfeitamente viável alcançar aumentos de arrecadação, de produtividade e de qualidade no serviço, sem majoração de custos, bastando racionalizar procedimentos.

Para que se tenha idéia, a integração com os outros órgãos diminuiu a necessidade de diligências; acelerou o envio dos processos de representação para o Ministério Público, evitando despesas com administração de sistemas de controle, tais como Comprot e Gertri; e permitiu a substituição do envio de ofícios e memorandos pela realização de reuniões técnicas, reduzindo o gasto com material de expediente e o emprego de serviços administrativos.

Além disso, o aumento da eficácia das representações fiscais tem evitado o desperdício do dinheiro público em ações penais dispendiosas, que acabariam por perecer por decurso de prazo ou por falta de provas da materialidade dos delitos.

Outra conseqüência dos procedimentos adotados pela DRF foi o aumento da produtividade, que pode ser corroborado pela elevação na quantidade de condenações criminais. Após a adoção das medidas de aperfeiçoamento na instrução das representações fiscais para fins penais, as condenações, na área de jurisdição da DRF, passaram de 2 (duas), no ano 2000, para 11 (onze), em 2003.

A divulgação dos resultados alcançados no âmbito interno, por meio do "Informe-se", e no âmbito externo, por intermédio dos jornais, tornou os Auditores reconhecidos pela competência, perante seus pares, e respeitados frente à comunidade, promovendo a valorização profissional.

A forma como a DRF tem conseguido impor um risco efetivo aos sonegadores, mediante o apelo à sanção penal, denota o grau de melhoria alcançado na instrução das representações fiscais para fins penais e, conseqüentemente, na qualidade do serviço prestado ao Estado.

Também merece destaque a grande quantidade de condenações criminais - 29 (vinte e nove) sonegadores nos últimos dois anos -, que aumentou o risco da evasão tributária e trouxe como conseqüência o aumento da arrecadação. Neste sentido, contabilizou-se a recuperação de 63 (sessenta e três) milhões de reais, resultantes da desistência de impugnações realizadas por contribuintes suspeitos de terem praticado crimes contra a ordem tributária. Esses contribuintes aderiram ao Refis como forma de suspenderem a pretensão punitiva do Estado nas ações penais.

De outro modo, a aplicação das penas de prestação de serviços à comunidade e de pagamento de penas pecuniárias em favor de entidades de cunho social e filantrópico, imputadas aos condenados pelo cometimento de crime contra a ordem tributária, tem-se constituído em verdadeiro programa de proteção social.

Por todo o exposto, a presente monografia pretende demonstrar que é possível à Receita Federal promover a justiça fiscal e social dos tributos da qual o Brasil tanto precisa.

CAPÍTULO 2

A JUSTIÇA FISCAL E SOCIAL DOS TRIBUTOS

(...)

A inexistência de privilégios significa que nenhum indivíduo responsável pela ocorrência de fato gerador tributado pela lei possa escapar à tributação. Aí reside o papel da Receita Federal. A Receita Federal deve promover a arrecadação de tributos, cumprindo e fazendo cumprir a legislação aplicável de forma justa, estimulando o cumprimento voluntário das obrigações tributárias.

Para cumprir essa missão, a Receita Federal deverá impor risco ao contribuinte de modo que desestimule o descumprimento das obrigações fiscais.

O cidadão pagará o tributo se houver risco de ser punido com multa e com sanções penais.

A punição deve ser o preço do crime fiscal. A sonegação não pode ser um negócio bem-sucedido.

Neste sentido, a Receita Federal possui, além do auto de infração, outro recurso poderoso: a representação fiscal para fins penais.

A representação fiscal para fins penais é o instrumento pelo qual os Auditores-Fiscais da Receita Federal comunicam ao Ministério Público Federal fatos que configurem ilícitos penais contra a ordem tributária, contra a administração Pública Federal ou em detrimento da Fazenda Nacional.

É com base nas representações enviadas pela Secretaria da Receita Federal (SRF) que, via de regra, o Ministério Público oferece as denúncias pelo cometimento de crime fiscal.

Assim, é importante, para o êxito das ações penais, que essas representações sejam formalizadas com elementos suficientes para obter as condenações.

Uma quantidade expressiva de sonegadores condenados significa um risco elevado à prática da evasão tributária. Quanto maior a taxa de risco, maior será o nível da arrecadação. O crescimento da arrecadação aumentará a capacidade do Estado de suprir as necessidades públicas, tornando-o mais eficiente. O aumento da eficiência do Estado repercutirá em maior adesão à norma tributária, porque a sociedade acreditará que pagar um tributo justo é uma norma de conduta razoável.

Esse círculo virtuoso levará a Receita Federal a cumprir sua tarefa na promoção da justiça fiscal e social dos tributos, pois combater a sonegação é trabalhar para que haja a inexistência de privilégios.

CAPÍTULO 3

A EXPERIÊNCIA DA DRF NOVO HAMBURGO

Deste modo, para cumprir a missão institucional de promover a arrecadação de tributos, cumprindo e fazendo cumprir a legislação aplicável de forma justa, e no intuito de mostrar que não são tolos os contribuintes que honram suas obrigações tributárias, a DRF Novo Hamburgo decidiu atuar no combate a sonegação fiscal, utilizando como arma a representação fiscal para fins penais.

Essa atuação foi iniciada pela aproximação com o Ministério Público Federal e com a Justiça Federal, visto que o êxito da estratégia dependia, também, do desempenho desses órgãos.

Primeiramente, foram realizadas visitas em que a DRF manifestou o interesse em trabalhar de forma articulada com o Ministério Público e com o Poder Judiciário, respeitando, evidentemente, a independência de ação de cada órgão. A iniciativa foi bem recebida, resultando em reuniões, tanto na Justiça quanto na Procuradoria da República, nas quais os auditores eram chamados a esclarecer pontos de suas representações fiscais para fins penais.

O nível de entendimento e respeito entre as três instituições permitiu que a DRF Novo Hamburgo ministrasse aos Juízes Federais e Procuradores da República um curso sobre legislação do Imposto de Renda.

Esse evento foi realizado no auditório da DRF, em duas manhãs, e foi dividido em duas partes: na primeira, os Auditores-Fiscais da Receita Federal (AFRFs) da fiscalização fizeram uma abordagem sobre as principais alterações ocorridas na legislação do Imposto de Renda, nos moldes Programa do Imposto de Renda - PIR; na segunda parte, foram apresentadas, preservando o sigilo fiscal, situações reais de sonegação, em que havia, em tese, crimes contra a ordem tributária.

Mas o acontecimento mais marcante foi o seminário sobre o tema Crimes contra a Ordem Tributária. Esse evento também foi realizado no auditório da DRF Novo Hamburgo, em duas manhãs, e obedeceu à seguinte seqüência: os AFRFs da Safis apresentavam casos reais de sonegação, preservando o sigilo quanto aos nomes dos envolvidos. Após, a Juíza Federal Titular da Vara Criminal de Novo Hamburgo e o Procurador da República de Novo Hamburgo teciam comentários acerca dos procedimentos adotados pela fiscalização, da validade das provas produzidas e da instrução do processo de representação fiscal para fins penais.

Essa integração com o Ministério Público e com a Justiça Federal permitiu à DRF Novo Hamburgo alcançar importantes avanços no enfrentamento de problemas que, muitas vezes, levavam ao fracasso a persecução penal dos sonegadores, tais como a prescrição e ausência de comprovação, nas representações fiscais, da materialidade dos delitos contra a ordem tributária, tipificados nos arts. 1.o e 2.o da Lei n.° 8.137/90.

A experiência de Novo Hamburgo é representativa de um fenômeno que vem surgindo no contexto das organizações: as parcerias. Nessa tendência, as instituições trabalham juntas para produzir resultados que isoladamente não conseguiriam.

No caso em tela, além da melhoria de performance no combate à sonegação fiscal, outros efeitos puderam ser observados: aumento da produtividade, redução de custos, melhoria na qualidade dos trabalhos de fiscalização e valorização dos servidores. Esses temas serão focados nos próximos tópicos.

3.2 O aperfeiçoamento na instrução dos processos de representação fiscal para fins penais - a comprovação da materialidade dos delitos fiscais

Outro resultado positivo alcançado em decorrência da integração com o Ministério Público Federal e Justiça Federal foi o aperfeiçoamento na elaboração dos processos de representação fiscal para fins penais.

O intercâmbio possibilitou visualizar as diferenças a serem observadas na instrução do processo de representação em relação ao processo administrativo fiscal.

Constatou-se que muitos dos procedimentos que são suficientes para a manutenção do auto de infração na esfera administrativa não bastam para obter a condenação na ação penal.

A começar pelo fato de que não há limitações, no processo administrativo fiscal, quanto aos meios de prova a serem produzidos, sendo admitidos: a confissão, os atos processados em juízo, os documentos públicos ou particulares, as testemunhas, a presunção, os exames, as vistorias e o arbitramento.

Por outro lado, na ação penal, pelo cometimento de crimes contra a ordem tributária, a prova se dá essencialmente por documentos, não se admitindo as presunções e o arbitramento.

Assim, não basta ao Auditor, na representação fiscal para fins penais, supor que um fato tenha acontecido ou que sua materialidade tenha sido efetivada sem exibir a concretude de sua existência, mediante prova direta que lhe confira segurança e certeza.

Além disso, as representações fiscais para fins penais devem apresentar elementos que permitam identificar o dolo, ou seja, traduzir o desejo interno do agente de não pagar o tributo, contribuição ou acessório. Devem, também, comprovar a consumação do delito e demonstrar a autoria dos fatos imputados.

Todas essas questões não faziam parte da cultura dos Auditores-Fiscais, uma vez que a responsabilidade por infrações tributárias, na esfera administrativa, independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato (art. 136 do Código Tributário Nacional).

Por todo o exposto, é possível inferir que o aperfeiçoamento na instrução das representações fiscais para fins penais demandou, além da troca de informações com o Ministério Público e com a Justiça Federal, uma mudança na forma de atuar dos AFRFs da Delegacia.

Veja-se o exemplo (caso real) que ilustra essa mudança:

Ação Penal n.° 97.1802418-2

O contribuinte fazia pagamentos de despesas com recursos do "caixa 2". Para dar origem aos recursos, no momento da contabilização desses pagamentos, e para evitar a ocorrência do saldo credor de caixa, fazia registros de operações fictícias de recebimento de duplicatas e de empréstimos de sócios.

Para efeitos tributários, bastaria aos Auditores fazerem a reconstituição do caixa, excluindo as operações fictícias para depois efetuarem o lançamento com base nas presunções legais: saldo credor de caixa e suprimentos de caixa, tal como disposto nos arts. 281, inciso I, e 282 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99, in verbis:

"Art. 281 Caracteriza-se como omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção, a ocorrência das seguintes hipóteses (Decreto-Lei n.° 1.598, de 1997, art. 12, § 2.o, e Lei n.° 9.430, de 1996, art. 40):

I - a indicação na escrituração de saldo credor de caixa;"

"Art. 282 Provada a omissão de receita, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstrados (Decreto-Lei n.° 1.598, de 1997, art. 12, § 3.o, e Decreto-Lei n.° 1.648, de 18 de dezembro de 1978, art. 1.o, inciso II)."

O lançamento com base em presunção legal seria suficiente para apurar a omissão de receita e para a constituição do crédito tributário relativo ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ.

Contudo, como já asseverado, a presunção não é elemento de prova na ação penal.

Assim, os Auditores, para que houvesse êxito na persecução penal, foram além: comprovaram que os pagamentos realizados com recursos do "caixa 2" tiveram origem em conta corrente não contabilizada, no Banco Bradesco.

A prova da materialidade do delito na qual se fundou a representação fiscal foi consubstanciada pelo Relatório do Trabalho Fiscal, Autos de Infração, Relação de Duplicatas Recebidas por Caixa, Diário Contábil da empresa fiscalizada, extratos bancários da conta corrente não contabilizada e guias de depósitos da conta não contabilizada, que evidenciaram, com nitidez, o ingresso de receita operacional da empresa em conta paralela não contabilizada.

Essa representação fiscal resultou na condenação do administrador da empresa, pelo cometimento do crime tipificado no art. 1.o, inciso II, da Lei n.o 8.137/90, ao cumprimento da pena de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade, e pagamento de multa de 30 (trinta) dias-multa, sendo o valor do dia-multa equivalente a 5 (cinco) salários mínimos.

Fonte: ESAF
Anexo: 2° PRÊMIO SCHÖNTAG 2003 Coletânea de Monografias.PDF
 
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