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20/04/2018

Limites e possibilidades da prevalência do negociado sobre o legislado

Parte I: a melhoria da condição social dos trabalhadores como requisito de validade da negociação coletiva

Cirlene Luiza Zimmermann

Aprevalência do negociado sobre o legislado não se trata de novidade no cenário jurídico trabalhista, visto que a partir do reconhecimento das convenções e dos acordos coletivos de trabalho pelo inciso XXVI do art. 7º da Constituição da República de 1988, tal prevalência está implícita, desde que respeitada a regra fundamental inscrita no caput do mesmo dispositivo, que prevê a garantia de direitos mínimos aos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, os quais poderão constar em leis ou nos referidos instrumentos coletivos de trabalho.

No âmbito da negociação coletiva, com o intuito de promover condições mais favoráveis do que as previstas na legislação, admitem-se concessões mútuas, ou seja, renúncia de algum(ns) direito(s) disponível(is) com o propósito de conquistar outros. Trata-se do princípio da adequação setorial negociada, em que direitos são ajustados e compensados pelo sindicato com a finalidade maior de melhorar as condições de vida e de trabalho da categoria representada.

Facilmente se conclui que a negociação coletiva é um instrumento fantástico colocado à disposição das partes que integram a relação de trabalho, pois por meio dela é possível criar normas para reger essas relações, atualizando o sistema juslaboral independentemente da vontade do legislador.

Contudo, esse processo de criação deve ser regido pelo princípio da vedação do retrocesso social ou do desenvolvimento progressivo, insculpido no já mencionado caput do art. 7º da CF/88 e também no art. 26 do Pacto de São José da Costa Rica (1969), ratificado pelo Brasil em 1992:

Capítulo III – DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS

Artigo 26 – Desenvolvimento progressivo

Os Estados-partes comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados. (grifos nossos)

O princípio da vedação do retrocesso social proíbe a mera revogação de direitos sociais já regulamentados, sem a criação de meios alternativos capazes de compensar a anulação desses benefícios1. A negociação coletiva, portanto, não pode ser um simples instrumento derrogatório de direitos de fonte legal.

Nesse sentido, o Relatório do Comitê de Peritos da Organização Internacional do Trabalho (OIT) de 2018 destacou a contrariedade da disposição genérica de prevalência do negociado sobre o legislado, prevista no art. 611-A da CLT, ao objetivo de promover a negociação coletiva livre e voluntária, disposta no art. 4º da Convenção nº 98 e na Convenção nº 154, bem como a violação da Convenção nº 98 decorrente da previsão de livre estipulação contratual derrogatória de negociação coletiva em relação ao trabalhador hipersuficiente2. Em razão disso, a OIT requereu ao governo brasileiro que examinasse, após consulta aos parceiros sociais, a revisão dessas previsões de modo a trazê-las à conformidade das referidas convenções.3

Os arts. 7º e 8º da Convenção nº 154 estabelecem, respectivamente, que “as medidas adotadas pelas autoridades públicas para estimular o desenvolvimento da negociação coletiva deverão ser objeto de consultas prévias e, quando possível, de acordos entre as autoridades públicas e as organizações patronais e as de trabalhadores” e que “as medidas previstas com o fito de estimular a negociação coletiva não deverão ser concebidas ou aplicadas de modo a obstruir a liberdade de negociação coletiva”.

No caso da reforma trabalhista, é notório que não houve consultas prévias ou que essas foram “para inglês ver”, sendo manifesto o desrespeito ao art. 7º da supramencionada Convenção. O ambiente de negociação livre exigido pela norma internacional, por sua vez, é difícil de obter, considerando que o Direito do Trabalho disciplina relações assimétricas de poder, mas se torna ainda mais irreal a partir da extinção brusca da obrigação do empregador de recolher a contribuição sindical obrigatória à única entidade sindical admitida para negociar em nome da categoria (unicidade sindical) sem a prévia e expressa autorização do empregado4 e num panorama de crise econômica, envolto em ameaças de demissões e/ou retaliações e de pressões pela necessidade da redução de direitos como única alternativa para retomada do crescimento do país.

A Constituição deixa claro o respeito do Estado brasileiro às negociações coletivas com o propósito de promover condições laborais mais favoráveis do que as previstas na legislação, sendo que o cenário negocial desenhado pela reforma trabalhista que, supostamente, admite a negociação in pejus, não se adequa ao modelo escolhido pelo constituinte e instituído pelas Convenções da OIT.

Segundo disposto no art. 611-A da CLT reformada pela Lei nº 13.467/2013 e novamente alterada pela MP 808/2017, a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do art. 8º da Constituição5, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre 14 (quatorze) itens listados.

A expressão “entre outros” utilizada no caput do art. 611-A transmitiu a ideia de que a negociação de tudo que não for expressamente proibido (rol do art. 611-B que, basicamente, repete os incisos do art. 7º da CF/88), estaria permitida. O rol de direitos indisponíveis à negociação coletiva, entretanto, é mais extenso, justamente pela necessidade de observância do patamar mínimo civilizatório, fundamento do princípio da proteção social, que, segundo Everaldo Gaspar6, é fundamento de validade das normas autônomas ou heterônomas que compõem o Direito do Trabalho.

Num lapso de lucidez do legislador, como que reconhecendo o poder destrutivo da negociação coletiva nos termos em que autorizada, foi estabelecido no § 3º do art. 611-A que, “se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo”.

Contudo, afrontando o inciso XXXV do art. 5º da Constituição, o § 1º do mesmo art. 611-A combinado com o art. 8º, § 3º, estabeleceu que no exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará, exclusivamente, a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 do Código Civil, e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. Tal previsão restringe o controle jurisdicional de legalidade da norma coletiva, excluindo da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito e deixando patente a inconstitucionalidade da novel previsão legal.

A autonomia da vontade coletiva deve ser prestigiada, todavia, dentro dos limites que lhe são impostos pela necessidade de respeito ao patamar civilizatório mínimo, sob pena de violação da dignidade humana, do valor social do trabalho e da cláusula de vedação do retrocesso social.

Assim, ao analisar a conformidade da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho aos elementos essenciais do negócio jurídico, é imperioso que, no tocante à licitude do objeto, o magistrado o faça num sentido positivo, observando se o objeto, ainda que previsto, não afronta o ordenamento jurídico, e não meramente negativo, quando consideraria ilícito apenas o objeto vedado pelo ordenamento jurídico.

O § 2º do art. 611-A dispôs que “a inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico”, o que denota um afastamento da clara proposta legislativa de aproximar os contratos trabalhistas dos contratos civis. Isso porque a previsão viola princípios básicos dos contratos civis, como a função social do contrato e a boa-fé.

Nesse sentido, o art. 421 do Código Civil estabelece que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato” e o art. 422 que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. Tais dispositivos são reforçados pelos arts. 112 e 113 do diploma civil, que preveem que “nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem” e que “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”.

Ora, há boa-fé em reduzir direitos trabalhistas mínimos e na única intenção possível de se extrair em tal negociação, que é o aumento dos lucros do detentor do capital? Há cumprimento de função social quando não se garante a melhoria da condição social dos trabalhadores urbanos e rurais? Há probidade em se exigir dos trabalhadores mera renúncia a direitos, sem previsão de contrapartidas? Há livre concorrência quando as condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecem sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho, como previsto no art. 620 da CLT, ainda que mais prejudiciais à classe operária?

Inconteste que todas as respostas são negativas. Muito pelo contrário, em tais condições, estar-se-á, claramente, diante do cometimento de ato ilícito, nos termos do art. 187 do Código Civil, pois os titulares do direito de negociação coletiva trabalhista, ao exercê-lo, estarão excedendo, manifestamente, os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé e/ou pelos bons costumes, todos lastreados na cláusula fundamental da melhoria da condição social dos trabalhadores.

O § 4º do art. 611-A, por sua vez, dispõe que “na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente anulada, sem repetição do indébito”. O dispositivo visa manter o equilíbrio da negociação coletiva. Todavia, para que a cláusula compensatória seja anulada, é imprescindível que haja indicação expressa da contrapartida no instrumento coletivo ou incontroversa concordância do sindicato da categoria profissional quanto à cláusula compensatória indicada pela(s) empresa(s) ou pelo sindicato da categoria econômica.

Por fim, o § 5º, com redação dada pela MP 808, previu a obrigatoriedade da participação dos sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, como litisconsortes necessários, em ação coletiva que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos, vedada a apreciação por ação individual. O texto original dado pela Lei nº 13.467/2017 previa que os sindicatos subscritores de acordo ou convenção coletiva de trabalho deveriam figurar como litisconsortes necessários em ação individual ou coletiva, de modo que a alteração promovida pela MP é no sentido de manter o litisconsórcio necessário nas ações coletivas, vedando a apreciação de cláusulas de instrumentos coletivos em ação individual.

Inicialmente, importa ressaltar a inconstitucionalidade formal do novo § 5º do art. 611-A, visto que, por ser matéria processual, não poderia ter sido tratada por medida provisória, em razão da vedação estabelecida no art. 62, § 1º, I, alínea “b” da Constituição.

Materialmente, a hipótese de litisconsórcio necessário regulamentada pelo § 5º limita-se às ações anulatórias ajuizadas pelo Ministério Público do Trabalho, em que a nulidade da norma coletiva é veiculada como questão principal, contida no pedido formulado. Nos casos em que a nulidade da norma coletiva é levantada apenas como matéria incidental, contida na fundamentação (causa de pedir) do pedido, não se pode exigir o litisconsórcio necessário, sob pena de violação do amplo acesso à justiça e da duração razoável do processo (art. 5º, XXXV e LXXVIII, da CF/88). Já a vedação da apreciação da nulidade de cláusulas de instrumentos coletivos por ação individual é ineficaz, na medida em que ações individuais, em regra, não podem ter por objeto (pedido) a invalidade de norma coletiva, mas apenas indicar a invalidade da norma coletiva como questão incidental.7

Nas partes 2 e 3 deste artigo, analisaremos com mais profundidade alguns dos objetos de negociação coletiva em que o legislador previu expressamente a possibilidade da prevalência do negociado sobre o legislado.

*Os artigos publicados nesta coluna são de autoria dos professores do Curso Ênfase.

———————————-

1 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 336.

2 É o empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, nos termos do parágrafo único do art. 444 da CLT.

3 Disponível em: . Acesso em: 10 mar. 2018.

4 Sobre a não extinção da contribuição sindical obrigatória, “tendo o legislador tão somente imposto ao empregador a obrigação de só proceder ao desconto da contribuição quando prévia e expressamente autorizado pelo trabalhador”, ver OLIVEIRA NETO, Alberto Emiliano de. Sobre o fim da contribuição sindical. Disponível em: . Acesso em: 13 mar. 2018.

5 Os incisos III e VI indicam, respectivamente, que “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas” e que “é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho”. Importante destacar que a expressa menção dos referidos incisos do art. 8º da CF/88 no caput do art. 611-A, promovida pela MP 808, não afasta a necessidade de cumprimento de todos os demais incisos do mesmo art. 8º, bem como das demais normas constitucionais e internacionais ratificadas pelo Brasil, sob pena de inconstitucionalidade ou inconvencionalidade.

6 Princípios de Direito do Trabalho. Fundamentos teórico-filosóficos. São Paulo: LTr, 2008.

7 ZIMMERMANN, Cirlene Luiza… [et al]. Comentários à Medida Provisória nº 808/2017. In. ZIMMERMANN, Cirlene Luiza… [et al]. Reforma Trabalhista Interpretada. 2. ed. Caxias do Sul: Plenum, 2017, p. 367.

Cirlene Luiza Zimmermann – Procuradora do Trabalho – MPT. Mestre em Direito pela Universidade de Caxias do Sul – UCS. Professora Universitária. Coordenadora da Revista Juris Plenum Previdenciária.

 
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