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02/10/2017

Debate Streck-Og Fernandes: qual é o papel dos juízes na democracia?

Por Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, Emilio Peluso Neder Meyer e Thomas Bustamante

Acompanhamos, nos últimos dias, um conjunto de declarações de oficiais de alta patente propondo uma interpretação exótica do artigo 142 da Constituição, segundo a qual as Forças Armadas teriam legitimidade para, em casos de grave instabilidade, intervir na política brasileira. Nesse contexto, em situações normais de temperatura e pressão, seria difícil imaginar algo mais perigoso para o quanto já se buscou vilipendiar nossa democracia.

Não obstante, o ministro Og Fernandes, do Superior Tribunal de Justiça, nos surpreendeu ao postar uma enquete em sua página do Twitter indagando aos seus seguidores: “O Brasil deve sofrer uma intervenção militar?”. Quem viveu os anos de chumbo e conhece Teoria Política, Filosofia do Direito e um pouquinho da nossa história, como o professor Lenio Streck, não precisa fazer muito esforço para perceber a gravidade de tal pronunciamento.

Em carta aberta publicada na ConJur[1], Streck respondeu ao ministro com um grau de invejável elegância e cordialidade; mas nem por isso deixou de demonstrar preocupação com a conduta do magistrado, indagando: “Como assim, ministro? O senhor chega — ou chegou — a cogitar isso? Na sua leitura, os militares podem intervir? Ou o senhor sempre soube que uma intervenção militar é golpe?”[2].

O que nos causa perplexidade, no entanto, é a resposta oferecida pelo magistrado. Entende o ministro que a “liberdade de expressão” lhe permite indagar a seus seguidores sobre qualquer solução institucional, pouco importando a legalidade ou moralidade do que for colocado em discussão. É o que se pode ler no seguinte excerto:

“Eu quero a liberdade sem tabus. Pelo seu brilhante currículo, sei que o senhor leu Freud, que trata do tema com profundidade, e que define tabu como algo sobre o qual podemos ou não podemos fazer. O permitido e o proibido. Será tabu auscultar a sociedade sobre tema atual e que está na vitrine dos brasileiros? Ou o tema será tabu para um magistrado, mas não será para um radialista, profissão de tanta ou mais visibilidade quanto a minha? Esconder a discussão somente favorece uma postura de criação de mitos no inconsciente coletivo”[3].

Essa resposta causa perplexidade porque, mais uma vez, na raiz da crise política que estamos vivendo está uma incapacidade — ainda que involuntária — por parte de uma grande parte do Poder Judiciário brasileiro de compreender as obrigações derivadas do papel social (role obligations) desempenhado pela magistratura.

Obrigações derivadas do papel social são um tipo de “obrigações especiais”, é dizer, obrigações que afetam uma classe ou subconjunto de pessoas, “em contraste com as obrigações naturais” que afetam (ou são devidas a) “todas as pessoas, apenas enquanto pessoas”[4].

Obrigações derivadas do papel social têm um valor especial para a democracia quando lidamos com instituições. Como explica Michael Hardimon, no contexto de papéis políticos, familiares ou ocupacionais, essa classe de obrigações compreende um conjunto de “direitos e deveres institucionalmente especificados”[5]. Uma obrigação dessa natureza, para o autor, é “uma exigência moral que se acopla a um papel institucional, cujo conteúdo é fixado pela função de seu papel, e cuja força normativa deriva desse papel”[6]. Obrigações desse tipo são, frequentemente, uma classe de obrigações em relação à comunidade, constituindo um exemplo do que Ronald Dworkin denomina “obrigações associativas”, as quais compreendem as “responsabilidades que as práticas sociais atribuem ao pertencimento a um grupo biológico ou social”[7].

Embora Streck não tenha dito com todas as letras, foi a violação a esse tipo de obrigações que causou espanto no jurista gaúcho; e que, mais uma vez, causa perplexidade, pois o magistrado apela a uma suposta “liberdade de expressão” que o dispensaria das obrigações e responsabilidades daquilo que diz no exercício do seu cargo público.

Se o Brasil se encontra no estado lamentável em que se encontra atualmente, uma parte da explicação é a dificuldade que o nosso Poder Judiciário tem encontrado de entender a ética específica que gravita em torno de sua função. Assistimos, na semana passada, a um ministro do STF se colocar na posição de comentarista de rádio ou TV em uma programação populista e dar lições de moral em um senador da República investigado em processo criminal, afirmando em tom jocoso: “Já que ele não teve esse gesto de grandeza [de se afastar do seu mandato], nós vamos auxiliá-lo a pedir uma licença para sair do Senado Federal, para que ele possa comprovar à sociedade a sua ausência de culpa”[8].

Testemunhamos, poucas semanas antes, o mesmo ministro, na abertura de uma sessão na suprema corte, pedindo a prisão de uma pessoa que não estava em julgamento e que não tinha qualquer pedido de prisão formulado contra ela[9]. Voltando um pouco mais no tempo, vimos o presidente de um tribunal louvar publicamente a sentença mais discutida do país (a qual condena um ex-presidente da República a quase 10 anos de reclusão com base em evidências no mínimo controvertidas[10]), cuja apelação está pendente de julgamento em seu próprio tribunal[11].

A filosofia da linguagem ensina que em nossos atos de linguagem há mais do que o conteúdo proposicional. Se alguém grita “fogo!”, provavelmente isso não é um ato constatativo, que meramente pretende informar uma realidade empírica. Para o bom entendedor, trata-se de um ato de linguagem regulativo, que pretende levar a uma ação concreta, que só faz sentido no contexto específico de interação, incluindo a posição ocupada ou o papel desempenhado por cada um dos atores envolvidos, que justifica, autoriza ou exige determinada ação. Se, por exemplo, alguém grita “fogo!”, diante de uma sala em chamas, é porque pretende que você se proteja ou o auxilie a apagá-lo. E, todavia, diferentemente seria se fosse um oficial gritando “fogo!” a um subordinado em meio a um combate.

A enquete proposta pelo ministro Og Fernandes não foi inocente. Não tinha um propósito meramente estatístico; tinha um propósito performativo porque inevitavelmente traz em si uma pretensão, a de justificar ou de tornar possível uma ação. A de tornar viável, discutível, plausível, aceitável, enfim, um caminho a ser seguido (ou ao menos considerado) pelo seu interlocutor, a defesa pública de um golpe de Estado. O pronunciamento de um magistrado de tribunal superior, diferentemente do de um radialista, não apenas encoraja os defensores do golpe a se manifestar, mas traz em si a pretensão de os dispensar do ônus argumentativo de justificar a possibilidade de quebra da legitimidade democrática.

Incabível, portanto, pretender apelar aqui até mesmo a uma suposta “liberdade de expressão” por parte do magistrado. É difícil não ver nessa atitude uma violação a uma obrigação, de natureza ética, derivada do papel institucional de magistrado, como a expressão, inclusive, de uma “contradição performativa”, já que nega o que pretende afirmar: tal atitude expressa, em si mesma, uma pretensão incorreta diante das obrigações e responsabilidades políticas e morais inerentes à magistratura, de “primar pelo respeito à Constituição da República e às leis do País, buscando o fortalecimento das instituições e a plena realização dos valores democráticos”[12].

[1] Lenio Luiz Streck, "Carta aberta ao ministro Og Fernandes", 29/9/2017. Disponível em: www.conjur.com.br/2017-set-29/streck-carta-ministro-og-fernandes-lembrar-dias.

[2] Idem, ibidem.

[3] Og Fernandes, "Uma resposta a Lenio Streck: caríssimo professor, meu tabu é a lei", 29/9/2017. Disponível em: www.conjur.com.br/2017-set-29/og-fernandes-carissimo-meu-tabu-lei-resposta-lenio-streck.

[4] Diane Jeske, “Special Obligations”, in. The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Spring 2014 Edition), Edward N. Zalta (ed.). Disponível em: plato.stanford.edu/archives/spr2014/entries/special-obligations.

[5] Michael Hardimon, “Role Obligations”, in. The Journal of Philosophy, vol. 91, p. 333-363, esp. 334. Citado em Jeske, op. cit.

[6] Idem, ibidem.

[7] Ronald Dworkin, Law’s Empire. Cambridge, MA: Belknap, 1986, p. 196.

[8] Ver: agenciabrasil.ebc.com.br/politica/noticia/2017-09/stf-afasta-aecio-de-mandato-e-determina-recolhimento-domiciliar-noturno.

[9] Ver: g1.globo.com/politica/operacao-lava-jato/noticia/ministro-luiz-fux-defende-prisao-de-joesley-batista-e-ricardo-saud.ghtml.

[10] Ver, em especial: Carol Proner et alli, Comentários a uma sentença anunciada: o processo Lula. Bauru: Canal 6 Editora, 2017, onde alguns dos maiores juristas do Brasil se pronunciam sobre o caso.

[11] Ver: politica.estadao.com.br/noticias/geral,sentenca-que-condenou-lula-vai-entrar-para-a-historia-diz-presidente-do-trf-4,70001925383.

[12] Brasil. Conselho Nacional de Justiça. Código de Ética da Magistratura, artigo 2º. Ver: www.cnj.jus.br/publicacoes/codigo-de-etica-da-magistratura.

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Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira é professor titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais.

Emilio Peluso Neder Meyer é professor de Direito Constitucional da Universidade Federal de Minas Gerais.

Thomas Bustamante é professor de Filosofia do Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).

Fonte: Consultor Jurídico
 
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